La Ley 3/2004 fue definitivamente sancionada el 29 de diciembre por su Majestad el Rey de España, Don Juan Carlos I, y el día 30 de diciembre apareció publicada en el BOE nº 314, entrando en vigor al día siguiente de su publicación.

Hay que tener en cuenta que el proyecto de ley había sido presentado a las Cortes el 22 de Junio por el Gobierno Socialista. Ahora bien, vale la pena recordar que la iniciativa legislativa tuvo su origen en la aprobación que tuvo lugar en el Congreso de Diputados de una proposición no de ley, presentada por el Grupo Parlamentario Catalán de Convergencia i Unió, en la que se instaba a la adopción por parte del Gobierno, de medidas de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales. Dicha iniciativa parlamentaria fue propuesta el 12 de mayo de 2004 por el portavoz de CIU, el portavoz del Grupo Parlamentario Catalán, Josep Antoni Duran i Lleida, y entre los argumentos esgrimidos por CIU, se encontraba el hecho incuestionable de que España tiene uno de los plazos de pago –de unos 90 días en promedio– más dilatados de la UE.

Ahora bien hay que hacer notar que la Ley 3/2004 de 29 de diciembre contra la morosidad en las operaciones comerciales no es una particularidad legislativa española, sino que es el resultado de la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Hay que destacar que la transposición de la Directiva Europa 2000/35/CE a la legislación española se realizó con un retraso de 28 meses ya que la fecha límite que había fijado el Parlamento Europeo era el 8 de agosto de 2002. Así pues el 16 de septiembre de 2004 el Tribunal Europeo de Justicia había iniciado un procedimiento sancionador contra España por la no transposición de una Directiva. Consecuentemente las pymes españolas sufrieron un agravio comparativo, puesto que tuvieron que seguir soportando la imposición de condiciones de pago muy desfavorables durante un período de tiempo superior al del resto de las pymes europeas. Y ello fue así por culpa de la inactividad de los legisladores españoles.

En consecuencia las grandes empresas han tenido un período adicional para seguir imponiendo unos plazos de pago muy largos a sus proveedores. Y hay que tener en cuenta el agravante de que la Directiva no se limita a regular relaciones comerciales entre empresas privadas, sino que también afecta a los pagos de las empresas y organismos públicos; esto supone que uno de los grandes beneficiados por la falta de diligencia del legislador, haya sido la propia Administración Pública Española, que ha podido durante más tiempo imponer dilatados plazos de pago a sus proveedores.

Llama la atención el extenso título que tiene la Ley 3/2004 (por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) lo que permite conocer exactamente cuál es el objetivo de los legisladores, y cual es el objeto de la Ley. Los legisladores reconocen que en España puede resultar realmente difícil cobrar deudas comerciales, (incluso cuando no existe la menor discrepancia sobre su cuantía o vencimiento, ni el menor conflicto comercial entre acreedor y deudor) puesto que por una parte existen morosos recalcitrantes que incumplen sistemáticamente sus obligaciones de pago, y por otra innumerables compradores han creado sus entidades financieras particulares con el pasivo obtenido gracias al crédito que han forzado de sus suministradores, mediante la imposición de largos plazos de pago. Así pues el legislador pretende reglamentar las relaciones mercantiles entre proveedores y compradores y en particular los aspectos relacionados con el pago de las transacciones comerciales.

Ante todo sorprende el aspecto combativo del título de la Ley, al indicar literalmente: “medidas de lucha contra la morosidad”. Este carácter belicoso refleja la necesidad de combatir la morosidad como un cáncer que causa graves pérdidas a la economía y amenaza la supervivencia de miles de empresas (especialmente de las pymes y microempresas que representan casi el 99,90 por ciento del tejido industrial español).

Luego la parte del título “la morosidad en las operaciones comerciales” manifiesta con claridad cristalina que sólo afecta a las deudas originadas en operaciones mercantiles, excluyendo a los consumidores finales del ámbito legislativo. Por esto la Ley no interviene en los problemas de cobro de los minoristas frente a sus clientes, sino únicamente en las relaciones mercantiles entre empresas y asimismo entre éstas y el sector público.

De modo que el texto legislativo pone coto a una situación fáctica particularmente difícil de aguantar por parte de las pymes. Por un lado este tipo de empresas se han visto obligadas a consentir plazos de pago muy largos en las operaciones comerciales cuando el comprador es un gran operador. Por otro España ocupa los primeros lugares del ranking europeo de demoras en los cobros en sectores básicos como son el de la alimentación, el de la construcción y el de la sanidad. En el sector de la alimentación, los proveedores soportan plazos medios de cobro que sobrepasan los 100 días, y resulta alarmante comprobar que en el sector de la construcción, los fabricantes de materiales, los contratistas y sus subcontratistas lleguen a tener plazos de cobro que pueden ser superiores a los 200 días. La situación de los retrasos en el pago es todavía más grave cuando los deudores son organismos públicos, que actúan con plena discrecionalidad a la hora de pagar a sus suministradores.

En cuanto a su repercusiones en la legislación española, hay que tener en cuenta que la Ley 3/2004 incide en dos ámbitos jurídicos ya que modifica dos leyes preexistentes: la Ley de Contratos con las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio y la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

La característica principal de esta Ley es que incide en un campo en el cual la actuación del poder legislativo había sido tradicionalmente muy limitada, y que es el campo del derecho privado. Uno de los objetivos de los legisladores fue reducir el ámbito de autonomía de las partes; dicho de otra manera limitar el principio de la libertad contractual, que integra los cimientos de las relaciones mercantiles en un economía de libre mercado. El motivo que ha impulsado al legislador a efectuar esta regulación ha sido la asimetría de las partes que intervienen en las relaciones comerciales –provocada por la fuerza concentrada de los compradores frente a la atomización y dispersión de los múltiples vendedores– que han impulsado a proteger a la parte más débil (el proveedor) que interviene en los contratos de compraventa de los abusos de la parte que puede abusar de su posición en el mercado.

Luego la Ley 3/2004 tiene una singularidad con respecto a otras leyes promulgadas en España, puesto que hasta su promulgación las normas de esta naturaleza iban generalmente dirigidas a regular las relaciones entre empresas y consumidores (particulares); ahora bien la Ley 3/2004 se ocupa de reglamentar las relaciones comerciales entre empresas, lo que constituye una peculiaridad atrayente en el horizonte legislativo español.
Asimismo la Ley 3/2004 regula los pagos de las Administraciones Públicas, que lamentablemente han sido grandes incumplidoras de sus contratos con los suministradores y contratistas, provocando enormes costes financieros al conjunto de sus acreedores, que en numerosas ocasiones les han llevado directamente a la insolvencia o lo que es peor, a la bancarrota.

La Ley tiene un doble objetivo: por un lado combatir la morosidad y por otro impedir el abuso de los plazos de pago en un país en el que la morosidad se ha convertido en un hecho tan frecuente, tradicional y arraigado, que para muchos ya parece una cosa normal y comúnmente aceptada; buena prueba de ello es el elevado número de proverbios en el refranero español que afirman que cobrar una venta a crédito en España es un trabajo de Hércules.

Los refranes son como la quinta esencia de la sabiduría popular, en su conjunto reflejan la sabiduría de los españoles; casi todos son reflejo de la sociedad española y cuyo contenido traspasa aquellas fronteras para iluminar a los hombres de todos los tiempos. Pues bien un refrán español dice que “el arte del comerciante en España está más en lograr que le paguen que en vender”, y otro proverbio del refranero dice: “Quien en España dineros ha de cobrar, muchas vueltas ha de dar”. Otros refranes que refuerzan la idea de que cobrar en España es todo un arte son: “El crédito ha muerto, descanse en paz, los malos pagadores lo mataron”; “Si fío, no cobro; si cobro no todo; pues para no cobrar, más vale no fiar” y “Si doy a la ruina voy, si fío, aventuro lo que es mío, si presto, al pagar me ponen cara de mal gesto, y para evitarme todo esto, ni doy, ni fío ni presto.”

Una prueba de lo implantado que se encuentra el fenómeno de la morosidad en España, es la proliferación de agencias de recobro de morosos que ofrecen sus servicios con cobradores disfrazados. Estas empresas de cobros emplean un método pintoresco a la hora de perseguir a los morosos recalcitrantes: enviar detrás del deudor a un cobrador disfrazado. Este método de recuperación de deudas sólo es utilizado de forma habitual en España, por lo que este país se ha convertido en una singularidad en el ámbito europeo de la recuperación de impagados.

Hay que destacar que los estudios auspiciados por la Comisión Europea para averiguar las causas reales de los impagados en Europa, evidenciaron que la intencionalidad (por parte del deudor) es la primera causa de la morosidad, y no los problemas de liquidez del cliente para poder pagar la factura a su vencimiento, la existencia de litigios comerciales (calidad o cantidad de las mercancías vendidas que sirvan de pretexto para demorar el pago), discrepancias sobre la cuantía de la deuda o del vencimiento de la factura, que con anterioridad a la publicación del informe se suponía que eran las principales causas del retraso en los pagos.

De modo que en la mayoría de los casos los morosos podrían pagar el día pactado con el acreedor comercial, pero no lo hacen porque no les da la gana hacerlo por el momento (pagarán más tarde y cuando mejor les convenga). Consecuentemente la mayor parte del los impagos que se producen en Europa son intencionales, ya que el deudor retrasa los pagos para financiarse a costa del proveedor. Pero en el caso de España la intencionalidad como motivo del retraso en el pago es casi el doble que la media europea.

La idea central es que las prácticas de dilatar los pagos son básicamente fruto de una cultura empresarial que se ha desarrollado no sólo debido a factores económicos, sino además a las malas prácticas de pago imperantes en las relaciones mercantiles como por ejemplo imponiendo que los meses de agosto y diciembre no se paga (por vacaciones del responsable de pagos o mejor dicho irresponsable) aunque se sigan admitiendo pedidos durante estos meses. En casos extremos algunos compradores que tienen como fecha fija de pago el día 30 de cada mes, como el mes de febrero no tiene día 30, no pagan las facturas que vencen a finales de febrero hasta el 30 de marzo.

Un fenómeno que se ha extendido en los últimos años es el abuso que practican las grandes empresas dominantes de algunos sectores con sus proveedores. Estas empresas pasan pedidos importantes a empresas auxiliares, las cuales tienen una gran dependencia de los pedidos que les proporcionan estas grandes compañías, pero en contrapartida aprovechan su elevado poder de negociación en las condiciones de pago y exigen pagar con aplazamientos de pago muy dilatados.

Este fenómeno ha llevado a que las pymes proveedoras de las grandes empresas en realidad están concediendo a estas últimas un auténtico crédito financiero y no un mero crédito comercial. Las pymes afectadas por esta situación deben endeudarse con las entidades bancarias, acudir a las pólizas de crédito, al descuento de efectos y al factoring para poder refinanciar a sus clientes, sufriendo en sus cuentas de resultados el impacto de los cuantiosos gastos financieros que ocasiona el endeudamiento bancario. Y no hay que olvidar que las pymes constituyen casi el 99,90 por ciento del tejido empresarial español y pocas son las que no han tenido que acudir a alguna fuente de financiación para sufragar sus realizables.
Baste como muestra para conocer los costes financieros que provocan en las pymes los retrasos en los pagos, un informe realizado en el año 2004 por la Federación Catalana de la Industria, el Comercio y los Servicios de la Construcción, la financiación de la morosidad supone costes cercanos al 3 por ciento de la facturación de las pymes de su sector.

La Ley 3/2004 pretende conseguir que el buen comportamiento de pagos sea una realidad en España, como requisito crucial para la buena marcha de los negocios, y en particular de las pequeñas y medianas empresas, así como de los emprendedores que inician una actividad mercantil.

La Ley 3/2004 refuerza considerablemente la posición del acreedor comercial, en cuanto establece períodos de pago de determinadas deudas comerciales, fija intereses moratorios para casos de demora en los pagos de las facturas, permite al proveedor reclamar indemnizaciones por los gastos de gestión de cobranza de las deudas y permite pactar cláusulas de reserva de dominio para que el vendedor conserve la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del débito.

En consecuencia comienza una nueva etapa jurídica en las relaciones entre los compradores y los vendedores, ahora bien se tardará en conseguir una situación de equilibrio y moderación a través del nuevo marco legal, ya que la guerra se prevé larga para acabar con las malas prácticas tan enraizadas y tan rentables para las empresas más fuertes.

Lo más importante es que la Ley 3/2004 no sólo esta pensada para poner en vereda al moroso contumaz de la especie Perfecto Mor Osazo, perseguir las malas prácticas de pago de empresas tipo Máxima Moro S.A., que en sus condiciones de pago pone: “ad kalendas graecas”, o hacer pagar elevados intereses moratorios al pobre infeliz empresario de Industrias Fiascos Consumados S.L. que ha visto como su negocio va mal por culpa de problemas endógenos y no puede cumplir puntualmente con sus obligaciones de pago; además la Ley quiere acotar las dilaciones de los peores pagadores –que no están en las listas de morosos ni los persigue el cobrador del frac– que son las grandes compañías que obtienen pingües beneficios financieros a costa de los proveedores.

Consecuentemente la Ley pretende marcar nuevas reglas –mucho más justas y equitativas– para ordenar las relaciones mercantiles entre proveedores y clientes, incluso cuando los compradores son empresas –algunas multinacionales– muy poderosas económica y financieramente.

Globalmente entiendo que posiblemente la Ley 3/2004 no será suficiente para acabar con la morosidad en España, pues las leyes no son la panacea a todos los problemas, pero es un dispositivo de protección de derechos de los proveedores; mecanismo que indudablemente se verá desbordado por las exigencias de los mercados.

De modo que en la actualidad que los acreedores disponen en la actualidad de varias armas eficaces para luchar contra la morosidad: la Ley 3/2004 (entró en vigor el 31 de diciembre de 2004), la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, mejor conocida como LEC (entró en vigor en enero de 2001), y la Ley 22/2003 de 9 de julio, Ley Concursal (que entró en vigor en septiembre de 2004).

Con todo únicamente un pequeño porcentaje de las empresas españolas hacen uso de los nuevos –y no tan nuevos– mecanismos legales para combatir la morosidad o acuden ante los tribunales para reclamar el importe de sus deudas impagadas. Las claves en la lucha contra la morosidad residen en la existencia de leyes que protejan los derechos del acreedor, de tribunales que actúen de forma imparcial y que sean resolutivos y además –y muy importante– que los empresarios no duden en demandar a los morosos.

No obstante el desconocimiento de la existencia de estas nuevas leyes acarrea que muchos empresarios no den el tratamiento adecuado la problemática de la morosidad, en consecuencia la falta de información es el peor enemigo de la lucha contra los morosos.
Y en definitiva en lo que concierne a la Ley 3/2004, –que tan poca utilización práctica está teniendo desde su entrada en vigor– si alguien pretende incumplir la Ley, los acreedores deberían recurrir a los Tribunales de Justicia, aunque esta reacción acabe provocando una multitud de pleitos, puesto que si los perjudicados por el incumplimiento no acuden a los tribunales difícilmente se podrá consolidar la aplicación integral de la Ley antimorosidad.