El día 29 de diciembre del 2004 su Majestad el Rey Don Juan Carlos I sancionaba la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; dicha Ley ya había sido aprobada por las Cortes Generales el día 22 de diciembre, tras siete meses de tramitación parlamentaria. El día 30 de diciembre la Ley 3/2004 apareció publicada en el BOE, y entró en vigor al día siguiente de su publicación.

El proyecto de ley había sido presentado a las Cortes el 22 de Junio por el Gobierno Socialista. Vale la pena recordar que la iniciativa legislativa tuvo su origen en la aprobación que tuvo lugar en el Congreso de Diputados de una proposición no de ley, presentada por el Grupo Parlamentario Catalán CIU, en la que se instaba a la adopción por parte del Gobierno, de medidas de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales. Dicha iniciativa parlamentaria fue propuesta el pasado 12 de mayo por el portavoz de CIU, el portavoz del Grupo Parlamentario Catalán, Josep Antoni Duran i Lleida, y entre los argumentos esgrimidos por CIU, se encontraba el hecho incuestionable de que España tiene uno de los plazos de pago –de unos 90 días en promedio– más dilatados de la UE.

La Ley 3/2004 tiene como objetivo combatir la morosidad en el pago de las deudas dinerarias y los abusos existentes por parte de los deudores que tantos perjuicios causan a los acreedores.
Con la aprobación de esta Ley contra la morosidad, España realizaba finalmente la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en los pagos en Europa. La Directiva Europea en cuestión fue aprobada el 29 de junio del 2000 y dejaba a los estados de la UE un plazo máximo de 2 años para adoptar, con carácter obligatorio, las disposiciones legales recogidas en la directiva. La fecha límite que tenían los países de la UE era el 8 de agosto del 2002.
Consecuentemente España ha transpuesto con 28 meses de retraso una Directiva Europea que era de obligado cumplimiento para todos los Estados pertenecientes a la UE.
El retraso en la transposición de la directiva contra la morosidad provocó que el Colegio de Comisarios de la UE presentara una denuncia contra el Gobierno Español ante el Tribunal de Luxemburgo, por no transponer la citada directiva.

En el año 2004 el Tribunal de Justicia Europeo admitió el recurso interpuesto por la CE por el que se denunciaba a España por no transponer la Directiva 2000/35/CE sobre morosidad, y emprendió acciones legales para sancionar al Estado Español, por incumplimiento en la transposición obligatoria de una directiva del Parlamento Europeo.

La directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo

El 29 de Junio del 2000 fue definitivamente aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo, la Directiva 2000/35/CE relativa a las medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dejando a los Estados miembros de la UE un período máximo de 2 años para adoptar las disposiciones legales dispuestas en la misma. Por fin y después de pasar por una serie de fases con complejas y arduas negociaciones a tres bandas –CE, Parlamento Europeo y Consejo– se llegó a un acuerdo en el Comité de Conciliación como última fase del proceso legislativo comunitario que permitió aprobar la Directiva contra la morosidad. La directiva aprobada por el Parlamento Europeo supuso consensuar un texto definitivo como solución intermedia y que había conseguido un equilibrio entre los intereses de las distintas instituciones europeas.

El motivo de la promulgación de la Directiva Europea contra la morosidad fue que durante los últimos años se había producido un notable deterioro de las prácticas de pago en Europa; este problema suponía un riesgo importante para las empresas proveedoras de bienes y servicios. La CE se percató que el deterioro de las prácticas de pago no sólo se debía a factores coyunturales, sino que también reflejaba una evolución estructural de las relaciones entre empresas. Por lo tanto el fenómeno de la morosidad no se debía imputar únicamente a la evolución de los ciclos económicos, sino que también existían causas estructurales que lo estaban fomentando.
El largo proceso de elaboración de la Directiva contra la morosidad emprendido por las instituciones europeas se inició en 1995, cuando la CE se percató que la morosidad se había convertido en un serio problema en la UE.

Cada año en Europa los retrasos en el pago generan unos 90.000 millones de Euros de deudas vencidas y exigibles pendientes de cobro, pérdidas de créditos incobrables por un valor de 23.600 millones de Euros y más de 10.000 millones de Euros en concepto de costes financieros. Asimismo el retraso en los pagos a las empresas es el motivo del 25% de los quebrantos empresariales por lo que la morosidad provoca miles de quiebras de empresas europeas y causa la pérdida de unos 450.000 puestos de trabajo cada año.
La CE llegó a la conclusión de que las empresas más afectadas por la morosidad son las pymes, ya que son las que más sufren los efectos de los retrasos en el pago en beneficio de las grandes empresas.

Por otro lado la CE advirtió que las diferencias existentes en los Estados Miembros relativas a las normas de pago y los diferentes plazos de pago que existen en cada país constituyen un obstáculo para el buen funcionamiento de los intercambios comerciales en el mercado interior. La Comisión se dio cuenta de que en Europa los plazos de pago varían mucho según el país y que existen diferencias abismales entre los Estados Miembros. Un ejemplo del problema es la distancia que separa el plazo de pago medio de Noruega que es de sólo 27 días, del de Grecia que es de 94.

La Directiva establece –entre otras cosas– un plazo de pago de referencia aplicable cuando no exista pactado otro distinto de 30 días, y que todo retraso en relación con este plazo dará derecho automáticamente a los acreedores a percibir intereses de demora.
El interés de demora corresponderá a la suma del tipo de interés de refinanciación del Banco Central Europeo más (al menos) 7 puntos porcentuales. Además el acreedor tendrá derecho a reclamar una compensación por todos los costes de cobro que haya sufrido a causa de la morosidad de éste. Y el punto más candente que seguramente provoca el retraso del Gobierno en transponer la directiva: “no se discriminará entre el sector público y privado, por lo que el sector público será objeto del mismo tratamiento que el privado”. Consiguientemente las administraciones públicas quedarán sujetas a la Directiva en lo concerniente a los pagos a sus proveedores.

Principales puntos de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad

La ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales pretende acabar con los retrasos en el pago de las operaciones comerciales, utilizando tres grandes armas: en primer lugar la fijación de un plazo de referencia de 30 días para el pago de las mercancías, en segundo lugar penalizando con el pago de un elevado interés de demora a los clientes morosos (siete puntos porcentuales por encima del interés básico de refinanciación del BCE), y en tercer lugar haciendo pagar a los deudores una compensación por todos los gastos de cobro, cuando éstos sean responsables del retraso.

Asimismo la Ley incorpora otros puntos, como la prohibición de imponer condiciones abusivas a los proveedores y que las administraciones públicas también deberán someterse a las normas dictadas por la ley contra la morosidad. El plazo máximo que tendrán los organismos públicos para pagar a sus proveedores será de 60 días.
A continuación vamos a ver en detalle los principales puntos de la Ley antimorosidad:

1) El plazo de pago para las facturas en las operaciones entre empresas privadas, aplicable siempre y cuando no exista pactado otro distinto entre las partes, será de 30 días después que el deudor haya recibido la factura, o si la fecha de recibo de la factura se presta a duda, 30 días después de la entrega de los bienes o prestación de los servicios.

2) Determina que todo retraso por parte del cliente en el momento de efectuar el pago en relación con este plazo, dará lugar automáticamente al derecho de los acreedores siempre que hayan cumplido con sus obligaciones contractuales, y puedan demostrar que no han recibido la cantidad adeudada a percibir intereses de demora sin necesidad de efectuar intimación alguna al deudor. El deudor sólo se verá exento de esta obligación si puede demostrar que no es responsable del retraso

3) El interés de mora –a falta de uno expresamente pactado en un contrato entre las partes– corresponderá a la suma del tipo de interés de refinanciación del Banco Central Europeo más al menos 7 puntos porcentuales. El Ministerio de Economía publicará mensualmente en el BOE el tipo de interés resultante.

4) Además, salvo que el deudor no sea responsable del retraso, el acreedor tendrá derecho a reclamar una compensación por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la morosidad de éste. Los costes no podrán superar el 15% de la cuantía de la deuda excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda que se trate.

5) Y lo que constituye un punto muy importante, la ley introduce el concepto de prohibición de abusar de la libertad contractual en perjuicio del acreedor, puesto que cuando existan acuerdos que beneficien excesivamente al deudor a expensas del acreedor, se podrán considerar abusivos dichos contratos y se considerarán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y tipo legal de interés de demora establecidos por la ley, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas la naturaleza del producto o servicio o los usos habituales del comercio.

6) Se determina la posibilidad de establecer la cláusula de reserva de dominio en un contrato antes de la entrega de los bienes, permitiendo a la empresa vendedora conservar la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio.

7) Las administraciones públicas tendrán la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato. Si se demorasen deberán abonar al contratista a partir del cumplimiento del plazo de sesenta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro previstos en la ley contra la morosidad.

Sin embargo la Ley se ha quedado corta en varios aspectos importantes. La proposición no de ley de CIU incluía un punto muy importante que no fue contemplado en el proyecto de ley presentado por el Gobierno de Zapatero: cambiar la ley del IVA para que los empresarios puedan recuperar al cabo de un año, el IVA devengado en aquellas facturas impagadas. Esto es primordial ya que en la actualidad en caso de impago de una factura, el proveedor debe liquidar igualmente el IVA repercutido, soportando un tributo de forma injusta. En estos casos la actual ley del IVA deja pocas opciones para conseguir la reducción de la base imponible y que el acreedor pueda recuperar el importe del IVA en las facturas incobrables.

Otro punto en que ni el Gobierno Socialista ni el Congreso de Diputados se han atrevido a tomar medidas resolutivas es el tema de los pagos en el comercio minorista, ya que actualmente y en la práctica, la gran distribución está pagando a sus proveedores entre 110 y 120 días. La ley dicta que los plazos de pago de los productos de alimentación que no sean frescos o perecederos y los de gran consumo no excederán de sesenta días; pero desafortunadamente dicha limitación no se aplicará hasta el 1 de julio del año 2006. Hasta esta fecha los pagos de los productos de alimentación que no tengan carácter de frescos ni perecederos y los productos de gran consumo se podrán hacer a noventa días.
Ante esto me pregunto ¿por qué tenemos que esperar hasta mediados el 2006 para aplicar una medida aprobada en el Parlamento Europeo en el año 2000?.

Por lo tanto es intolerable que en España se otorgue una moratoria especial para la aplicación de una ley que ya llega a nuestro país con más de 2 años de retraso y cuatro años después de su promulgación a nivel europeo.
Además la ley deja un agujero legal para que los pagos se puedan hacer “in sécula seculórum” a noventa días, ya que dicta lo siguiente: “los aplazamientos de pago no podrán superar los sesenta días salvo pacto expreso en el que se prevean compensaciones económicas equivalentes al mayor aplazamiento y de las que el proveedor sea beneficiario, sin que en ningún caso pueda exceder el plazo de noventa días”.

Asimismo sorprende que ni en el texto del proyecto de ley presentado por el Gobierno Socialista ni en la Ley aprobada por la Cortes, no aparece la menor referencia a lo prescrito en el artículo 5 de la ya mencionada Directiva Europea contra la morosidad. Concretamente dicho artículo titulado “Procedimientos de cobro de créditos no impugnados” indica claramente que los estados de la UE deben velar por que se pueda obtener un título ejecutivo independientemente del importe de la deuda en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda por parte del acreedor ante el tribunal, siempre que no hay habido impugnación de la deuda. Es sorprendente constatar que este punto no ha sido incluido en el proyecto de ley presentado por el Gobierno.

Esta cuestión tan importante para combatir la morosidad no fue ni siquiera mencionada en el proyecto presentado por el Gobierno de Rodríguez Zapatero. Para entender esta omisión sólo caben dos hipótesis; o bien el gobierno socialista no se atreve a tocar la legislación mercantil, o tal vez pretende escudarse en el procedimiento monitorio –que introdujo la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000– como pretexto para no cumplir con el artículo 5 de la directiva europea.
En este último supuesto, hay que hacer notar que el monitorio no cumple los 2 requisitos básicos del artículo 5: no puede haber limitación del importe de la deuda (el monitorio tiene un límite de 30.000 euros) y el plazo máximo para obtener el título ejecutivo no ha de superar los 3 meses (los monitorios tardan mucha más que 90 días y no siempre consiguen el cobro de la deuda).

Como morosólogo creo que la clave de la lucha contra la morosidad no está en aprobar leyes y publicarlas en el BOE, sino en mejorar el funcionamiento de la Justicia Española. Según todos los estudios y encuestas realizados en España la Justicia Mercantil es demasiado lenta y costosa para ser eficaz.
Precisamente la intención de la directiva europea es que los estados de la UE tengan procedimientos ágiles, baratos y efectivos para reclamar deudas a través de los tribunales. Justo lo contrario de lo que ocurre en España.
El Gobierno Español debería impulsar la reforma de la Justicia Mercantil, y aprovechar la creación de los nuevos juzgados de lo mercantil en materia concursal, para incorporarles las competencias de los juicios por reclamación de deudas en operaciones comerciales.
Además ya puestos no estaría de más reformar la legislación en materia de documentos cambiarios que ha quedado obsoleta en muchos aspectos y no facilita la protección del acreedor cambiario, en especial a lo que se refiere al cheque.

Y por último está el tema de los pagos de las administraciones públicas, que según el proyecto deberán pagar a 60 días a sus contratistas y proveedores (en lugar de los 300 como hace ahora la sanidad pública) o de lo contrario deberá pagar elevados intereses moratorios y abonar una indemnización al proveedor por los gastos de cobranza. Habrá que ver en la práctica como consiguen los acreedores de las administraciones públicas cobrar estos gastos e intereses de demora a los organismos públicos.